Samenwerken met (Schijn ?) zelfstandigen
In het kader van de bestrijding van sociale fraude wordt ook het fenomeen van de schijnzelfstandigheid in het bijzonder geviseerd. Voor een aantal beroepen is een samenwerking op zelfstandige basis alom verspreid. Maar, zijn het wel echt “zelfstandigen”? De samenwerking met een schijnzelfstandige kan de verdoken werkgever bij een herkwalificatie (bij voorbeeld op initiatief van de RSZ) duur te staan komen. Opletten hoe een samenwerking wordt gestructureerd is dus van bij het begin de boodschap!
Wie is schijnzelfstandige ?
Een schijnzelfstandige is een persoon die zijn beroepsactiviteit uitoefent als “would-be” zelfstandige, maar in feite werkzaam is als een werknemer.
In principe bepalen de partijen zelf de manier waarop zij zullen samenwerken, hetzij als werkgever / werknemer, waarbij de werkgever gezag uitoefent over de werknemer, hetzij in het kader van een zelfstandige samenwerking. Dat is dus het principe: de wil van de partijen is wet (maar die wil van de partijen kan uiteraard niet ingaan tegen wettelijke onweerlegbare vermoedens). Dat principe – de wil van de partijen is wet - staat ingeschreven in de arbeidsrelatiewet en stemt overeen met de laatste uitspraken van het Hof van Cassatie.
De gezamenlijke wil van de partijen is dus belangrijk (het noodzakelijke uitgangspunt), maar daarom nog niet altijd doorslaggevend: in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Cassatie, wordt in de arbeidsrelatiewet inderdaad uitdrukkelijk gesteld dat in geval van tegenstrijdigheid tussen de kwalificatie, die de partijen zelf hebben bepaald, enerzijds, en de kwalificatie, zoals zij blijkt uit de feitelijke manier waarop de partijen samenwerken, anderzijds, deze laatste kwalificatie voorrang heeft. M.a.w. het is niet omdat de partijen uitdrukkelijk bepaald hebben dat de uitvoerder van een opdracht als zelfstandige werkzaam zal zijn, dat de kust veilig is. De opdracht-uitvoerder moet ook daadwerkelijk als zelfstandige te werk gaan!
Hoe wordt een schijnzelfstandige gedetecteerd ?
Om uit te maken of de wil van de partijen ook echt overeenstemt met de wijze waarop de partijen in praktijk samenwerken, zijn, volgens de arbeidsrelatiewet, drie elementen belangrijk (de drie algemene criteria):
- de opdracht-uitvoerder is vrij om zijn werktijd zelf te organiseren;
- de opdracht-uitvoerder kan het werk zelf organiseren zoals het hem belieft; en
- de opdrachtgever heeft niet het recht om hiërarchische controle uit te oefenen: een duidelijke verwijzing naar het traditioneel onderscheid tussen een zelfstandige samenwerking en de samenwerking werkgever/werknemer: het recht van de ene partij (de werkgever) om gezag uit te oefenen over de andere partij (de werknemer).
Wie moet wat bewijzen ?
In de regel moet de partij, die iets beweert, ook het bewijs daarvan leveren. De zaken liggen anders indien bij (of op basis van) een wet een (weerlegbaar of onweerlegbaar) vermoeden werd gecreëerd: als typisch voorbeeld van een weerlegbaar vermoeden geldt de handelsvertegenwoordiger: wettelijk wordt bepaald dat een persoon, die de taken van een handelsvertegenwoordiger uitvoert, vermoed wordt een werknemer te zijn, tenzij het tegendeel bewezen wordt.
Het gebruik van die techniek van weerlegbaar vermoeden werd door de arbeidsrelatiewet in ruime mate mogelijk gemaakt voor de bestrijding van de schijnzelfstandigheid: voor sectoren, beroepen, beroepscategorieën of beroepsactiviteiten kunnen bij KB criteria vastgelegd worden; indien een zelfstandig opgezet samenwerkingsverband niet voldoet aan (een aantal van) die criteria, dan wordt vermoed dat een dergelijk samenwerkingsverband een werknemer-werkgever verhouding is, tenzij het bewijs van het tegendeel wordt bewezen door een/de partij(en): een soepel systeem waarbij de criteria kunnen bepaald worden in functie van de geviseerde sector, beroep, beroepscategorie of beroepsactiviteiten.
Sedert augustus 2012 bepaalt de arbeidsrelatiewet zelf dergelijke criteria (9 in totaal) voor vier sectoren:
- de bouwsector en aanverwante sectoren, zoals de levering en de installatie van centrale verwarming, elektriciteit, allerhande toestellen, wandbekleding en vloerbekleding;
- de schoonmaaksector;
- bewakingsdiensten en toezichtdiensten voor rekening van derden; en
- vervoer van goederen en personen voor rekening van derden (behalve ambulancediensten en vervoer van gehandicapte personen).
Indien uit een analyse blijkt dat in een zelfstandig opgezet samenwerkingsverband meer dan de helft van die criteria zijn vervuld, geldt een weerlegbaar vermoeden dat het samenwerkingsverband een arbeidsrechtelijke verhouding is.
De arbeidsrelatiewet voorziet eveneens de mogelijkheid om voor andere sectoren, beroepen, beroepscategorieën of beroepsactiviteiten bij KB bijzondere criteria te bepalen. Tot nog toe werden, in uitvoering daarvan, meerdere KB’s gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.
Beroep doen op de “Administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie” (hierna de “Arbeidsrelatie-commissie”)
Het is duidelijk dat bij de partijen, die een samenwerkingsverband als zelfstandigen opzetten, twijfels kunnen rijzen omtrent het feit of hun “zelfstandig” samenwerkingsverband een grondige analyse wel degelijk kan overleven en niet zal bestempeld worden als een werkgever-werknemer verhouding.
De partijen kunnen daaromtrent meer zekerheid bekomen door een beroep te doen op de Arbeidsrelatie-commissie, die in het leven werd geroepen door de arbeidsrelatiewet. Eén partij (of beide partijen) kan dat doen voor de samenwerking effectief aanvangt of binnen één jaar na de aanvang van de samenwerking.
Een Nederlandstalige Kamer en een Franstalige Kamer spreekt zich uit over de vraag of een samenwerking zelfstandig van aard is dan wel een werkgever-werknemer verhouding. Tegen de beslissing van de Arbeidsrelatie-commissie kan binnen de maand volgend op de beslissing beroep aangetekend worden bij de arbeidsrechtbank. De uitspraak is geldig voor drie jaar en is bindend voor de sociale zekerheidsinstanties. Zij is niet bindend voor de arbeidsgerechten.
De Arbeidsrelatie-commissie beslist op basis van de documenten en informatie die wordt voorgelegd door de partijen, in voorkomend geval aan te vullen met documenten en informatie op vraag van de Arbeidsrelatie-commissie en informatie verstrekt door de partijen tijdens een hoorzitting.
Op het ogenblik van de redactie van deze nieuwsbrief deed de Arbeidsrelatie-commissie uitspraak in nagenoeg 200 gevallen. Enkele herhaaldelijk voorkomende gevallen leren ons het volgende:
- het feit dat beide partijen met elkaar gehuwd zijn, sluit een werkgever-werknemer verhouding niet uit; de echtgenote, die als (part-time) secretaresse werkzaam is voor haar echtgenoot-tandarts (of vice versa), kan dat dus doen in de hoedanigheid van werknemer;
- het feit dat een persoon aandeelhouder is van de vennootschap-opdrachtgever, sluit niet uit dat deze persoon werknemer kan zijn van die vennootschap voor zover die persoon geen controlerend aantal aandelen in die vennootschap bezit;
- het feit dat de opdracht-uitvoerder werkzaam is via een management-vennootschap, die als buffer dienst doet tussen beide partijen, sluit niet uit dat hij werknemer kan zijn, voor zover blijkt dat in werkelijkheid de persoonlijke medewerking van de opdracht-uitvoerder geviseerd wordt.
De ontmaskerde werkgever betaalt het gelag
Wanneer een zelfstandige samenwerking wordt geherkwalificeerd tot een werknemer-werkgever verhouding, zit de opdrachtgever (werkgever) op de blaren, terwijl de opdracht-uitvoerder (werknemer) buiten schot blijft: de nieuwbakken werkgever zal opdraaien voor de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen voor een periode van maximum drie jaren. Dit zijn zowel de werkgevers- als de werknemersbijdragen en deze laatste kan de werkgever niet terugvorderen van de nieuwbakken werknemer. Tel daar nog de forfaitaire verhoging van 10% bij en de interesten (nog steeds 7% op jaarbasis) en de omvang van de mogelijke catastrofe is snel ingeschat.
Maar daar blijft het niet bij, want ook de nieuwbakken werknemer kan langs de kassa passeren, en dit niet alleen voor een opzeggingsvergoeding (in geval van beëindiging van de samenwerking), maar ook voor bedragen waarop hij als werknemer tijdens de tewerkstelling recht had, zoals het vakantiegeld, het loon voor feestdagen, en voordelen die voorzien zijn in algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten, zoals de eindejaarsbonus, loonaanpassingen op basis van de sectorale indexatie-regeling, enz. En die bedragen kan hij opeisen voor de ganse duur van de samenwerking, vanaf het begin ervan.
De totale factuur kan dus voor de ontmaskerde werkgever al snel oplopen tot in de tien duizenden, zo niet honderd duizenden, euros!
Het loont dus wel de moeite om even te bezinnen vooraleer aan een zelfstandige samenwerking te beginnen, want het risico dat een zelfstandige samenwerking op de rooster wordt gelegd is niet gering: niet alleen de RSZ kan daartoe het initiatief nemen, maar ook een bezoek van de sociale inspectie / arbeidsinspectie kan leiden tot een compromitterend onderzoek. Ook organismen, belast met de uitbetaling van sociale zekerheidsuitkeringen, kunnen roet in het eten strooien. En, last but not least, ook de (schijn)zelfstandige zelf kan naar de rechter stappen, ook al heeft hij het spel gedurende al die jaren meegespeeld (het aantal keren dat dit gebeurt naar aanleiding van de beëindiging van de samenwerking door de opdrachtgever is niet gering).
Besluit
Ondanks deze risico’s blijkt in de praktijk dat de (haast exclusieve, fulltime) samenwerking met tal van beroepen (boekhouders, IT-specialisten, managers, …) dikwijls gestructureerd wordt als een zelfstandig samenwerkingsverband, al dan niet met behulp van een management-vennootschap van de opdracht-uitvoerder, die als buffer moet dienen tussen beide partijen. Maar, zoals hierboven reeds vermeld, ook het gebruik van een dergelijke buffer geeft geen waterdichte garanties: een gerenommeerde voetbalclub weet er alles van sedert de overeenkomst met de vennootschap van haar trainer werd geherkwalificeerd als een arbeidsovereenkomst met de trainer persoonlijk.
Een wel doordachte redactie van een dergelijke overeenkomst blijft de eerste vereiste op kans van slagen. Gezien de risico’s en de soepele bestrijdingsmaatregelen is het meer dan ooit essentieel dat samenwerkingsverbanden als alternatief voor de traditionele samenwerking werkgever-werknemer degelijk gestructureerd en onderbouwd worden!
Marcel HOUBEN - marcel@houben-hrlegal.eu