Een langdurig zieke werknemer vervangen. Opgelet, een discriminatie-probleem loert om de hoek!

Een goede functionering van een onderneming vereist dat het vacuüm dat een langdurig zieke werknemer (ongewild) achterlaat, wordt opgevuld. Maar hoe doe je dat best als werkgever ? Een interim-werknemer via een interim-bureau is een voor de hand liggende oplossing, maar een dure. Andere opties ?

Opgelet ! Een discriminatie-probleem loert om de hoek. Een werkgever uit het Leuvense ondervond het aan den lijve.

Een werkneemster deelt haar werkgever mee dat kanker bij haar is vastgesteld. De werkgever vervangt haar door een andere werknemer voor onbepaalde duur aan te werven.

Maar, wat doe je dan als werkgever wanneer de langdurig zieke werknemer het geluk heeft de ziekte te overwinnen en u euforisch laat weten dat hij opnieuw aan de slag wil … Kan je, als werkgever, de euforie van de werknemer temperen en hem de laan uitsturen ? Het Arbeidshof van Brussel oordeelde van niet.

Wat was er gebeurd ?

De werkgever, die een winkelketen uitbaat met in totaal 14 vestigingen, ontving de harde mare van de werkneemster op 24 november 2012. De uitvoering van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster wordt geschorst tijdens de periode van behandeling van de ziekte.

In december 2012 werft de werkgever een nieuwe werkneemster aan voor onbepaalde duur. Deze nieuwe werkneemster vervangt de zieke werkneemster, maar daarvan wordt geen gewag gemaakt bij de aanwerving of op enig tijdstip nadien.

Na 21 maanden krijgt de kankerpatiënte het heugelijke nieuws dat de behandeling succesvol was en dat zij haar werkzaamheden bij haar werkgever geleidelijk aan kan hernemen.

Op 14 augustus 2014 neemt zij contact op met de werkgever om de modaliteiten van de progressieve werkhervatting te bespreken. Op 26 augustus 2014 beëindigt de werkgever haar arbeidsovereenkomst met betaling van een opzeggingsvergoeding. Het C4-formulier vermeldt "gebrek aan geschikt werk voor deze werknemer" als reden voor de beëindiging.

Als antwoord op de vraag om meer uitleg omtrent deze reden verwijst de werkgever naar de aanwerving van een nieuwe werknemer, de uitbreiding van het werkpakket, de webshop, nieuwe producten en kassa- en kaderprogramma’s, waarvoor een degelijke bijkomende opleiding noodzakelijk is, en de financiële onhaalbaarheid om 2 personen voor hetzelfde werk in dienst te houden.

Het dilemma van de werkgever

Door de aanwerving van de vervangster heeft de werkgever gezorgd voor een blijvende, efficiënte functionering van zijn onderneming. De vervangster is een toegewijde werkneemster en op haar prestaties is niets aan te merken. Dus, waarom haar ontslaan ?

Bovendien, de terugkeer van de voormalig zieke werkneemster kan maar geleidelijk aan en vraagt aanpassingen qua organisatie van het werk, enz. … Veel gedoe en niet zonder kosten.

Dus, waarom zich het leven moeilijker maken dan nodig ?

De rechter komt tussenbeide

De vrouw stapt naar de rechtbank en eist betaling door haar ex-werkgever van een schadevergoeding van zes maanden bezoldiging op grond van discriminatie wegens handicap / actuele of toekomstige gezondheidstoestand. 

De Arbeidsrechtbank van Leuven wijst haar eis af, maar bij arrest van 20 februari 2018 van de Derde Kamer van het Arbeidshof te Brussel wordt haar eis gegrond verklaard en wordt haar ex-werkgever veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van 6 maanden bezoldiging op grond van discriminatie wegens handicap.

Het wettelijk kader

De wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie verbiedt directe en indirecte discriminatie, o.a. op de werkvloer, wegens  leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst.

Onder discriminatie wordt o.m. verstaan de weigering van de werkgever om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap.

Een "handicap" wordt omschreven als een beperking ten gevolge van een langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoening die de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

"Redelijke aanpassingen" zijn passende maatregelen door de werkgever in een concrete situatie die zijn werknemer met een handicap in staat stellen om te kunnen werken, en de werkgever wordt geacht deze maatregelen te nemen tenzij zij een onevenredige belasting vormen voor de werkgever.

Het standpunt van het Arbeidshof

Een kenmerkend verschil tussen een "handicap" en een "ziekte" is het langdurig karakter van de aandoening die de oorzaak is van de beperking. In dit geval oordeelde het Arbeidshof dat de beperkingen ten gevolge van kanker van langdurige aard zijn en dat in deze omstandigheden aldus wel degelijk sprake is van een "handicap", zoals bedoeld in de antidiscriminatie wetgeving.

Bovendien oordeelde het Arbeidshof dat de werkgever in dit geval ten onrechte naliet om redelijke aanpassingen door te voeren, m.a.w. dat de redelijke aanpassingen, die de werknemer zouden in staat gesteld hebben om progressief het werk te hernemen, geen onevenredige belasting veroorzaakten voor de werkgever. Daarbij hield het Arbeidshof rekening met o.a. de volgende elementen:

· De werkgever beschikt over 14 vestigingen en hij toonde niet aan dat in geen enkele van de vestigingen aangepast werk mogelijk was;

· Operationele veranderingen doen zich vaak voor in een onderneming en kunnen geen belemmering zijn voor een progressieve wedertewerkstelling; bijkomende opleiding is een normaal gegeven in die omstandigheden en de aangewezen maatregel om die evoluties op te vangen teneinde het de werknemer mogelijk te maken om terug aan de slag te gaan;

· De werkgever was winstgevend in de voorgaande jaren en bijgevolg was er geen economische noodzaak tot ontslag en waren de aanpassingen (werkritme, opleiding, …) geen onredelijke belasting.

Enkele bedenkingen

Er mag op gewezen worden dat de werkgever in casu – om het zacht uit te drukken – geen toonbeeld was van een hedendaagse en humane HR-aanpak: een werknemer, die een ziekte als kanker bedwingt en overwint na 21 maanden, onmiddellijk en zonder meer ontslaan enkele dagen nadat zij haar werkgever liet weten dat zij opnieuw paraat is om progressief terug aan de slag te gaan, is geen voorbeeld van een humaan HR-beleid.

Het feit dat het Arbeidshof rekening hield met het gegeven dat de werkgever over 14 vestigingen beschikt om de werkneemster aangepast werk te verschaffen, is merkwaardig, in het bijzonder gezien het feit dat deze vestigingen verspreid zijn over heel Vlaanderen. Daardoor wordt gesuggereerd dat aangepast werk in een vestiging, ongeacht de locatie van die vestiging, een redelijke aanpassing zou zijn. Dus ook als die vestiging in West-Vlaanderen gelegen is, en dit voor een werkneemster woonachtig in de omgeving van Leuven en daar ook werkzaam ?

Het feit dat het Arbeidshof rekening hield met het winstgevend karakter van de activiteiten van de werkgever is eveneens een merkwaardig element.

De vervanging van een langdurig zieke werknemer wordt, in het licht van dit arrest, een delicate aangelegenheid. Indien de vervanger wordt aangeworven met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, zoals in dit geval, wordt de werkgever door dit arrest zo goed als verplicht om twee werknemers in dienst te houden voor één job of te kiezen voor het ontslag van de vervanger.  

Uiteraard is daar wel een mouw aan te passen: in plaats van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur kan de vervanger ook aangeworven worden met een vervangingsovereenkomst of tewerkgesteld worden via een interim-bureau. Niet noodzakelijk ideale oplossingen: interim is een dure aangelegenheid en een vervangingsovereenkomst is niet aantrekkelijk voor de kandidaat-vervanger, want geen werkzekerheid.

In de media werd fel benadrukt dat kanker werd gekwalificeerd door het Arbeidshof als een handicap. Nu kanker de reputatie heeft één van de meest afschuwelijke ziektes te zijn, is het waarschijnlijk begrijpelijk dat de media dat aspect vooral in de verf zetten. Maar, dit arrest zet dezelfde deur open voor alle andere langdurige ziektes.

Op het ogenblik dat deze aangelegenheid zich voordeed, was het KB van 28 oktober 2016 nog niet toepasselijk. Dit Koninklijk Besluit voorziet in een specifieke procedure voor de re-integratie van langdurig zieke werknemers op de werkvloer bij hun werkgever. Uiteraard moet deze procedure nu gerespecteerd worden. 

De wetgeving waarbij discriminatie verboden wordt op de werkvloer (en elders), was – in tegenstelling tot de Angelsaksische landen – in de Belgische HR-wereld lange tijd een nagenoeg dode letter. Sedert enkele jaren is daar verandering in gekomen. Het arrest van het Arbeidshof van Brussel is daar een voorbeeld van. Opletten met de antidiscriminatie wetgeving is dus meer en meer de boodschap !

Uiteraard blijven wij graag ter beschikking voor iedere bijstand of informatie, zoals gewenst.

Marcel Houben – marcel@houben-hrlegal.eu